<h1>שו"ת הרשב"א ח"ד סימן קנ"ב</h1>
<h2>דף נב.</h2>
ולענין מה שטענו שאין כתובה נגבית מן השבח, באמת כך הלכה כדאיתא בפרק יש בכור. ואפשר שכל שנתרבו הנכסים אחר מיתת הבעל מאיזה צד שנתרבו, כיון שלא נמצא לו בשעת מיתה נקרא שבח ואין הכתובה נגבית ממנו, מדקאמרינן אינו נוטל בשבח [דכתיב] בכל אשר ימצא לו. ומכל מקום עוד צריכה תלמוד לנדון שלפנינו לענין מזון האשה והבנות, מדאמרינן התם ולא הבנות במזונותיהן מ"ט תנאי כתובה ככתובה, (ואילולי) [ואילו] הבנות ניזונות הן מן הפירות כל שהן צריכין לקרקע קצת וכעובדא דההיא דאתייא לקמיה דרב יוסף במסכת כתובות [נ' ע"ב] ואמר להו זילו הבו לה מתמרי דעל בודיא, אלא שיש לומר דאותן פירות גמורים (הם) [היו] שם כמות שהן בשעת מיתת האב, דמכל מקום צריך לומר כן לפי שאמרו שם בההיא דבכורות [נ"ב ע"ב] וכולן אין נוטלים בשבח לאתויי שבחא דממילא חפרא והוו שובלי שלפופי והוו תמרי. והרב אלפסי כתב בהלכות בפרק אלמנה ניזונת [סימן שס"ח] שהאשה ניזונת והולכת אפילו יתר מכדי כתובה מפרי דמקרקעי ומאגרא דבתי. ואם הדבר כן, נכסים שעשו פירות אין הפירות בכלל שבח לגבי כתובה ומזונות האשה, ואם איתא להא מנ"ל שהריבית הוי כשבח ולא כשכר בתים דמה בין שכר בתים לשכר מעות.
ואם אמרו יתומים הוציאי מה שבידך ותתפרנסי על ידינו, אין טענתם טענה ואפילו נטלה כמה, וכמעשה דכלתו של ר' שבתאי [כתובות צ"ו ע"א] שתפסה דסקיא של מעות ולא היה כח בחכמים להוציא מידה. ואפילו אמרו הוציאי מה שבידך ונראה כמה הן אינה שומעת להם לפי דעתי, ולכשתבא לגבות כתובה תשבע, וכדקי"ל כחנן דאמר בפרק שני דייני [שם ק"ה ע"א] תשבע בסוף ולא תשבע בתחילה. ומיהו פלוגתא היא בירושלמי, דגרסינן התם [כתובות פי"א ה"ב] אלמנה שתפסה אלף זוז למזונות אין מוציאין מידה מהו מימר לה אחוי מה בידך תלמידיו דרבי יונה אמרי אמרין לה חוי מה בידיך אמר ליה ר' יוסא בר' בון מכיון שהיא עתידה לישבע בסוף אף חוי מה שבידך (לא אמ' בידנך) לא אמרי לה. ונ"ל שהלכה כרבי יוסא, חדא דלא אהדרו ליה תלמידיו דר' יונה כלום, ועוד דהא דר' יוסא אתיא כחנן דקי"ל כותיה. אבל הרמב"ם ז"ל [אישות פי"ח ה"י] פסק כתלמידיו דרבי יונה, ואני מה שנ"ל כתבתי.
ומפני שראיתי בטענת האלמנה כי מה שמצאה בנכסי בעלה היה במשא ומתן, ולא ידעתי אם משא ומתן של רבית ובשטרי חובות או במשכונות היה, רואה אני שאנו צריכים לדון בדבר. ואומר אני שאם עסק בשטרי חוב היה, נראה בעיני שאין שטרי חוב נגבין בשומת בית דין, דמילי נינהו ואף על גב דמזבני בפריטי, אלא לכשיגיעו זמנן מוציאין מזה ונותנין לזה מדרבי נתן, וכדמוכח בשמעתא דאשה שחבלה באחרים [ב"ק פ"ט ע"א] ושמעתא דשנים שלוו [זה] מזה. ומכל מקום אין מוציאין מידה בין גבתה מיד בעלי חוב בין לא גבתה, (ואילו) [דאילו] גבתה חזרו להיות בידה מטלטלין וגובה מהן או מן הדין או מתקנת הגאונים על אחד מאותם הדרכים שכתבתי ואפילו לכתובה, ואף על גב דלא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרי בכתובה [כתובות פ"ב ע"א], שאני הכא דלאחר תקנת הגאונים ז"ל חזרו המטלטלין כקרקע וליכא אלא חדא חומרא דר' נתן וכמו שהשיב לכם הרב ר' משה שיחיה, וכן פסק הרב אלפסי ז"ל וכן דעת מורי (הרמב"ם ז"ל) [הרמב"ן ז"ל (בספר הזכות)] ומן הטעם הזה בעצמו, ואף על פי שהראב"ד ז"ל חלוק בדבר [בהשגות על הרי"ף]. ואין מלוה (קרויה) זו קרויה [ראוי] גבי אשה ובעל חוב, דהא משועבדת היא (לכם) [להם] מדרבי נתן, ולא מקרו נמי נכסי דקנו יתמי ואפילו לרבא דאמר מכאן ולהבא הוא גובה, משום דמשעבדי לבעל חוב דאבוהון מדר' נתן כדאיתא בפרק כל שעה [פסחים ל"א ע"א]. ולא תימא דוקא לבעל חוב דאבוהון משום דבחיי אבוהון משתעבד לבעל חוב בין יגבה קרקע בין יגבה מעות, מה שאין כן בכתובה שאפילו גבה הבעל עצמו מעות אינו גובה מהם, דמכל מקום אף הוא משועבד לה כשמגבה קרקע. ותדע שהרי שנינו בפרק הכותב [כתובות פ"ד ע"א] מי שמת והניח אשה ובעל חוב ויש לו מלוה ופקדון אצל אחרים רבי טרפון אומר ינתנו לכושל שבהן, ואמרינן בגמרא מאן כושל כתובת אשה, ועד כאן לא קא פליג רבי עקיבא אלא משום דמטלטלי דיתמי לבעל חוב לא משתעבדי הא לאו הכי גובין בין בעל חוב בין אשה. ומתקנת הגאונים ז"ל ואילך חזרו מטלטלים כקרקע וגובה בין גבו קרקע בין גבו מעות, ולא אמרינן נכסי דקנו יתמי נינהו, ואפילו לאחר מיתת הבעל כשגבו קרקע לדעת רב נחמן ורבא [שם צ"ב ע"א] דקי"ל כותייהו. ואילו עדיין לא גבתה מבעל חוב יכולה לתופסם מחמת משכון כמלוגא דשטרי דפרק הכותב [שם פ"ה ע"א], דהתם מחמת משכון היתה תופסת מהם וכמו שכתב הרב אלפסי בהלכות ועיקר. ומה שלא הועילה תפיסתה עד שתביא ראיה דתבעה מינה מחיים ולא יהבה ניהליה, התם הוא משום דלית (ליה) [לה] מיגו בשטרי דאי אמרה לקוחים הן בידי לא מהימנא שהרי אין אותיות נקנות במסירה וצריכה להביא עדים על הכתיבה, שאין התפיסה ראיה על הכתיבה ושלא כדעת הרב ר' יוסף הלוי אבן מיגאש ז"ל [ב"ב קע"ג ע"א], ותפיסה דלאחר מיתה במטלטלין לא מהניא כלל דמטלטלי דיתמי נינהו. אבל לאחר תקנת הגאונים חזרו המטלטלין כקרקע, וכן כתב הרב אלפסי ז"ל בהלכות על אותו מעשה דמלוגא דשטרי. וכל שכן אילו היה שם עסק של משכונות, דאילו במשכון דישראל קני ליה מדרבי יצחק ואפילו משכנו בשעת הלואתו מדאינו משמט כדאיתא בפרק השולח [גיטין ל"ז ע"א], ואפילו משכון של נכרי אף על גב דלא קני ליה מדר' יצחק לדעת דרבי מאיר דפרק כל שעה [פסחים ל"א ע"ב], מכל מקום לא גרעי ממלוגא דשטרי [ועוד] בהא איכא מיגו דאי בעיא אמרה לא היו דברים מעולם אי נמי החזרתי מה שאין כן במלוגא דשטרי למבין.
ולענין מה שטענו שאין כתובה נגבית מן השבח, באמת כך הלכה כדאיתא בפרק יש בכור [בכורות נ"ב ע"א]. ואפשר שכל שנתרבו הנכסים אחר מיתת הבעל מאיזה צד שנתרבו, כיון שלא נמצא לו בשעת מיתה נקרא שבח ואין הכתובה נגבית ממנו, מדקאמרינן אינו נוטל בשבח [דכתיב] בכל אשר ימצא לו. ומכל מקום עוד צריכה תלמוד לנדון שלפנינו לענין מזון האשה והבנות, מדאמרינן התם ולא הבנות במזונותיהן מ"ט תנאי כתובה ככתובה, (ואילולי) [ואילו] הבנות ניזונות הן מן הפירות כל שהן צריכין לקרקע קצת וכעובדא דההיא דאתייא לקמיה דרב יוסף במסכת כתובות [נ' ע"ב] ואמר להו זילו הבו לה מחמרי דעל בודיא, אלא שיש לומר דאותן פירות גמורים (הם) [היו] שם כמות שהן בשעת מיתת האב, דמכל מקום צריך לומר כן לפי שאמרו שם בההיא דבכורות [נ"ב ע"ב] וכולן אין נוטלין בשבח לאתויי שבחא דממילא חפרא והוו שובלי שלפופי והוו תמרי. והרב אלפסי כתב בהלכות בפרק אלמנה ניזונת שהאשה ניזונת והולכת אפילו יתר מכדי כתובה מפרי דמקרקעי ומאגרא דבתי. ואם הדבר כן, נכסים שעשו פירות אין הפירות בכלל שבח לגבי כתובה ומזונות האשה, ואם איתא להא מנ"ל שהריבית הוי כשבח ולא כשכר בתים דמה בין שכר בתים לשכר מעות.
ואפשר לומר עוד שמזון האשה אפילו מן השבח, מדקתני ולא הבנות במזונותיהן ולא קתני ולא האשה והבנות במזונותיהן כדקתני בכל דוכתא מזון האשה והבנות, ומאי שנא הכא (דכקנו) [דתנא] שבק בר זוגיה. וטעמא דמילתא, דלא אמרו כן אלא בתנאי כתובה שהיא ככתובה שאינו מתחיל בחיי הבעל (במזון) [כמזון] הבנות, אבל מזון האשה שמתחייב בחיי הבעל כי היכי דניזונת בחיי הבעל אפילו מן השבח ה"נ ניזונת לאחר מיתה. ושמא זו היתה דעת הרב אלפסי שכתב דניזונת מפירי ומעמלא דבתי. וכן מסתברא לי, דכל מקום שאמרו מקולי כתובה לא אמרו אלא בעיקר כתובה, ואי נמי בתוספת כתובה דכל שהוא מוסיף מדעתו דינו ככתובה וכדרבי ינאי [כתובות נ"ד ע"ב] דאמר תנאי כתובה ככתובה ופירשו למאי נפקא מינא למוכרת ולמוחלת ולשבח. ואיכא למימר דלגבי שבח דוקא תוספת, אבל נדוניא שהכניסה לו משלה חוב הוא, ולמה נקל בו יותר מחוב דעלמא. ואף על גב דאיכא דוכתי טובא בגמרא דהוי אפילו נדוניא בכלל כתובה, וכדאמרינן [שם מ"ח ע"ב] אפילו כתובתה בבית בעלה יורשה אביה אפילו כתובתה בבית אביה בעלה יורשה, וקבורתה תחת כתובתה [שם מ"ז ע"ב] דהיינו תחת נדוניית כתובה, אפילו הכי מסתברא לי דהנך (דאמר) דאמור התם בפרק אף על פי לא הוי בכולן נדוניא בכלל, שהרי חדא מינייהו לעוברת על דת, ואילו נכסי צאן ברזל דאיתנהו בעין מיהא לא הפסידה וכדאמרינן בשלהי אלמנה נזונת [שם ק"א ע"ב] אם היא זנתה כו', ומה שהוסיף לה מדיליה על כתובתה אפילו מטלטלי ואיתנהו בעינייהו הפסידה, אלמא נדוניא אינה בכלל זה, דרצה להוסיף קתני ודייקינן מינה דתוספת כעיקר לגמרי מדקתני רצה להוסיף ולא קתני רצה לכתוב, ואילו נדוניא אינה שוה (לעקור) [לעיקר] לגמרי בדבר זה כדאמרן. ואף על גב דמנו בכללן מוחלת ומוכרת והכל בכלל מכירתה ומחילתה, שאני התם שהלשון שאמרה הוא שגורם, שלשון כתובה שאמרה היא כולל את הכל, אבל מה שאין הלשון גורם אלא שאנו עושים זה כזה כדינן, אין הנדוניא בכלל (אבל) [בכל] מקום, דהנך משום קולא הוא ובנכסים שהכניסה לו אין להקל מחוב דעלמא כדאמרן. ואף על גב דמנו נמי התם בהנך מורדת, ומורדת מפסדת הכל ואפילו נפלו לה נכסים ממקום אחר, יראה לי דהתם לא מני ואזיל כל הנך דהתם אלא לענין עיקר כתובה ותוספת שבכל אותם המנויות שם התוספת כעיקר, ויש מקצתן שגלו לנו במקום אחר שאפילו הנדוניא ואפילו נכסי מלוג כעיקר והפסידה את הכל, ולא מפני שהכל בכלל כתובה אלא קנסא, והיינו מורדת. ותדע לך דהא מפסדת אפילו נכסים שנפלו לה בירושה כדברי ר' יוסי [שם ס"ג ע"א], וזה נראה לי עיקר. ונראה שהר"מ במז"ל סבור כן שהנדוניא כחוב דעלמא, ואם חבורו הגדול אצלכם תמצאו לו בפרק (ט"ו) [ט"ז ה"א] מהלכות אישות. ולפי זה אין קשה על זה מן התוספתא השנויה בב"ב [פ"י ה"ב] שאין האשה נוטלת כתובתה ממה שהשביחה והביאה את הנכסים לבית הריבוי, שלא אמרו אלא בעיקר כתובה. ויותר מכן נראה מדבריו שהנדוניא נגבית מיניה דידיה מן הדין אפילו מן המטלטלין כחוב דעלמא. אלא שבזה לבי מגמגם מההיא דנדרים [ס"ה ע"ב], דהתם קתני שהיתה כתובתה ארבע מאות זוז ועלה קאמרינן לימא קא סבר רבי עקיבא כתובה גובה מן המטלטלין, ואי בעיקר כתובה בלבד אמרו היאך היתה כתובתה ארבע מאות זוז. ואפשר לומר שמדעתו הוסיף לה משלו, אלא (בפשטן) [דפשטן] של שמועות אין משמען כן ומן הטעם שכתבתי. וכן במה שאמרו [גיטין מ"ח ע"ב] שאין נגבית אלא מן הזבורית, גם כן נראה שהרב ז"ל סבור [שם ה"ג] דדוקא עיקר ותוספת אבל נדוניא מן הבינונית כחוב דעלמא. ואף בזו אין דעתי מסכמת, דהתם לא הקלו בה אלא אוקמוה אדינא משום דיותר מה שהאיש רוצה לישא האשה רוצה לינשא, ודבעל חוב תקנה התקינו בבינונית משום נעילת דלת, כדאיתא בהניזקין [שם מ"ט ע"ב]. מכל מקום לענין שבח נראים דבריו כמ"ש, וכן בכל מה שאמרו מקולי כתובה.
ולענין מה שאמרתם אם נתעסקה בנכסים סתם אם הוי לעצמה או לאמצע או ליורשים. נראה שהדבר פשוט בעיניכם שאילו היו הנכסים מרובים מכתובתה שכל מה שהשביחה ברבית הרי הוא ליורשים משום דמעשה ידיה ליורשים, אלא אם כן אמרה בפני בית דין שאינה רוצה לזון משלהם. ואפילו אמרה ראו מה שהניח לי בעלי לא הועילה כלום כל שהיא ניזונת משל יורשים, ומתניתין דקתני וכן האשה דוקא באשה יורשת וכדאוקימנא לה בגמרא בבתרא [קמ"ד ע"א]. ובנכסים מועטים הסכימו רוב המורים דאפילו לא אמרה כאילו אמרה. עוד היא צריכא לי, (שאילו) [שאפילו] בנכסים מרובים אם אמרה בפני עדים ראו מה שהניח לי בעלי הריני עושה לעצמי, אם מטלטלין הם מה שהרויחה הרויחה לעצמה ואף על פי שהיא ניזונת מן היתומים, משום דהרי זו שולחת יד במה שאינו שלה וגזלנית היא זו ושבח גזלה דגזלן הוי דמאי שנא זו מגזלן דעלמא. והגע עצמך שאפילו שליח דמשנה לגמרי כגון דא"ל ליקח חטים ולקח שעורים הריוח לעצמו לרבי מאיר דאית ליה דאף שליח כגזלן דקנינהו בשינוי [ב"ק ק"ב ע"ב], וכן נפקד ששלח ידו בפקדון, ואף זו כאחד מהן. ומיהו בשלא אמרה בפני עדים ולא גלתה דעתה שהיא עושה לעצמה, אנו אומרים שהיא מתעסקת ונושאת ונותנת בתוך הבית לצורך היתומים משום דשבח הוא לה דטרחה קמי יתמי, אבל כשגלתה דעתה גזלנית היא זו ומשלמת כשעת הגזלה ואפילו אינה יורשת. ומה שהעמידו משנת וכן האשה שאמרה ראו מה שהניח לי בעלי באשה יורשת, נראה לי דהיינו טעמא משום דקתני השביחה לאמצע ועלה הוא דאקשינן אשה מאי עבידתה כלומר כל שהשביחה הנכסים למה השבח לאמצע, שאין עסק לחלוקת האמצע כאן, שאילו אתה חושבה מן הסתם כמתעסקת וטורחת להשביח את הנכסים ליתומים הכל ליתומים, ואם אתה חושבה כמתכוונת להשביח הנכסים מעצמה, אם מטלטלים הם הכל לעצמה כאילו אמרה ראו מה שהניח לי בעלי דגזלנית היא זו, ומשום הכי אוקימנא ביורשת. ואי בקרקע, אם אנו מפרשים השביחו לעצמם דהיינו ליטול כאריס (ר'), וכל שלא אמרו ראו השביחו לאמצע ואפילו גדולים כדעת ר' מרדכי וכדעת הרב אלפסי ז"ל, היינו שאינם נוטלים כלום משום דידעי וקא מחלי, וכדמשמע בפרק המפקיד [ב"מ מ' ע"א] בעובדא דמרי בר איסק דאמר ליה אביי התם ידעי וקא מחלי ומשמע דאביי נמי לא סיימוה קמיה דקטן הוה, ואשה נמי ושאינה יורשת פריך שפיר מאי עבידתה גבי נכסים שיהא השבח לאמצע. ואם אנו מפרשין השביחו לעצמן ליטול כל הריוח ובגדולים וקטנים כפשטיה דמתניתין, ומשום דקטנים בכי הא מחלי לגבי קרובים דהא ממילא לא איכא איניש דטרח ומשבח בנכסיהון וקרוב שזה נהנה וזה אינו חסר הוא, וכפשטה דעובדא דרב ספרא, והו"ל כעין נכסי (רטושין לשבויים) [נטושין ושבויין] שקרובים יורדין ונוטלין לעצמן כל הפירות עד שיהיו בעלים ממשמשים ובאים, וכדדיקא לי סוגיא דהתם שבפרק המפקיד [ל"ט ע"א] דמשמע דליכא לר' שמעון בן גמליאל בין (רטושין) [נטושין] לשבויים אלא זריז ונשכר בלבד, ה"נ מקשה מכולה מתניתין אשה מאי עבידתה לחלוק באמצע בששבחו נכסים מחמת נכסים אי נמי ליטול כל השבח כשאמרה ראו, ומשום דמתניתין סתמא קתני ומשמע בכל נכסים שהניח האב בין במטלטלי בין במקרקעי אקשו בגמרא סתם אשה מאי עבידתה דבין כך ובין כך מאי עבידתה כדאמרן.
ומה שאמרתם שכל שהיא ניזונת מהיתומים אפילו אמרה ראו לא אמרה כלום דמכל מקום מעשה ידיה של יתומים הן, אף ר"ח כן פירש שם. ואני אומר מי יוכל לדון עם שתקיף ממנו ומי שישיב את האריות, אבל אם לדין יש תשובה, שהרי האשה אינה חייבת לטרוח לסתור ולבנות ולעקור ולנטוע ולא להשכיר כלום ולהתעסק ברבית אלא לעשות בצמר הקצבה השנויה במשנתינו [כתובות ס"ד ע"ב], ואם רצה הבעל לשנותה למלאכה אחרת אינו רשאי שאינה אצלו כעבדו ושפחתו הכנענים שיכול לשנותן (אכל) [לכל] מלאכה, ואי נמי (העבדים) [עבדו ושפחתו העברים ובשקנאם לעשות עמו מלאכה סתם דומיא דפועלים] ואי נמי פועלים בשאמר להם עשו עמי מלאכה היום ולפיכך מציאתן לבעל הבית [ב"מ י"א ע"א], מה שאין כן במציאת האשה דמן הדין מציאתה לעצמה אלא שתקנו שתהא לבעל משום איבה, וכדגרסינן בירושלמי בפרק מציאת האשה [כתובות פ"ו ה"א] רבי אבא ור' חייא בשם רבי יוחנן מה טעם אמרו מציאת בנו ובתו הקטנים ועבדו ושפחתו הכנענים הרי אלו שלו מפני שהוא יכול לשנותן למלאכה אחרת מה טעם אמרו מציאת בנו ובתו הגדולים ועבדו ושפחתו העברים הרי אלו שלהם מפני שאינו יכול לשנותן למלאכה אחרת [התיבון הרי אשתו אינו יכול לשנותה למלאכה אחרת] ואמר מר מציאת אשתו שלו אמר ר' יוחנן טעם אחר באשה מהו טעם אחר באשה אמר רבי חגי מפני קטטה. וכיון שכן אם ניזונת משל יתומים אם השביחה או הרויחה במעות למה אנו דנין שבח וריוח זה במעשה ידיה להיות ליתומים. הגע עצמך אילו היה לה נכסי מלוג וטרחה ונשאה ונתנה אותם ברבית או השביחה אותם, הנאמר שאותו ריוח ואותו שבח נדון משום מעשה ידיה ויהיה ליתומים, ומה בין ריוח נכסי מלוג שלה לריוח שהרויחה במעות שנטלה משלהם לעצמה. אלא מן הדין הייתי אומר שכל הריוח לעצמה ומשלמת ליתומים כמו שנתבטלה ממעשה ידיה, כפועל ששכרו בעה"ב לעבוד עמו שמציאתו לעצמו ומשלם אגר בטלה לבעל הבית. ואפשר שהאשה אינה משלמת אפילו אגר בטלה, שכל שהיא עושה אמרו שמעשה ידיה לבעל ואי נמי שכופה לעשות, אבל אם נתבטלה ולא עשתה אינה חייבת לשלם וכדמוכח שמעתתא בפרק דייני גזירות [כתובות ק"ז ע"א] במי שהלך בעלה למדינת הים שפוסקין לה מזונות ואין מחשבין עמה מעשה ידיה. ועוד נראה לי שאפילו תמצא לומר שזה כמעשה ידיה והוי ליתומים, אם הדבר כן שאינה ניזונת אלא מן הקרן שמצאה בבית הבעל (עוד) [ועד] כדי אותו סך בלבד, אם כן כל שאכלה כדי הקרן שוב אין לה מזונות וכל שאינה ניזונת משלהם מעשה ידיה לעצמה.
ולענין מה ששנינו אם אמרה ראו מסתברא כדברי (רש"י) [רשב"ם ב"ב קמ"ג ע"ב] ז"ל, דלאו דוקא בבית דין דהוא הדין בפני עדים או אפילו היה שם גילוי הדעת או דבר מוכיח כמעשה דרב ספרא בבתרא [קמ"ד ע"א]. והדין נותן שהרי בשהשביחו נכסים מחמת נכסים מדין מחילה נגעו בה וכדאמר אביי בפרק המפקיד [ב"מ מ' ע"א] התם ידע וקא מחיל, וכיון שכן כל שיש הוכחה שאינו מוחל דיו. וכל שכן שאינו צריך להתנות בפני בית דין, שכל שצריך בית דין לא שתקי לא במתניתין ולא בברייתא מלפרושי בהדיא, כמו (שאמרתי) [שאמרו ב"מ ל' ע"ב] במחזיר אבידה אם יש בית דין [מתנה בפני בי"ד] אם אין שם בית דין בפני מי (שנתנה) [יתנה], וכן בשאר מקומות, וכן אי אפשר שלא היו מפרשין כן בגמרא כיון שהדין תלוי בכך. אלא שאני רואה שרבינו הגדול הרב ר' מאיר המקום יהיה בעזרו אמרה מתוך הירושלמי [ב"ב פ"ט ה"ג], וכתב גירסת הירושלמי כן, אמר רבי לא אמרה בבית דין, ופי' שם אמורא, וכן ודאי הוא בספרים שלנו, אבל בפי' ר"ח ז"ל גריס אמר רבי אמי אם אמרו ראו לא אמרו בבית דין וכן האשה שאמרה אמר רבי אמי לא אמרה בבית דין, ואם הגירסא כן פירושו בהפך ולומר דאמרו (ואמרו) [ואמרה] ששנינו במשנתנו אין צריך לומר בבית דין. והגירסא הזאת נראית יותר, לפי שמסכמת עם הגמרא שלא הזכירו אמירה בבית דין כלל. ואפילו לפי גירסת ספרים שלנו גרסינן בין ביורשים בין באשה כן, וכן הגירסא בספרים אם אמרו ראו (אם) [א"ר] לא אמרו בבית דין וכן האשה (אם) [א"ר] לא אמרה בבית דין.
ואם היו הנכסים מועטים שיהא מן הסתם בלא אמרה [ובלא] (ב)גלויי דעת שאינה (יכולה) [רוצה] לזון מן היתומים (דאמרינן הוא) [כאמרה ראו] כדברי רשב"ם ז"ל, אפשר הואיל ונפק מפומיה דמר, וכל שכן שהסכים על דבריו רבינו הרב ר' פרץ. ואף על פי שיש לבעל דין לחלוק, הרי אנו כופפים אזנינו להם כמותם ונאמר כבר הורו זקנים ואיתנים מוסדי ארץ אשר בית ישראל נכון עליהם. אלא שאני רואה בזה דבריך מורי הרב רבי אליעזר יותר נכונים ומסכימים על האמת, דכל שלא אמרה ראו מן הסתם טורחת להשביח נכסים של יתומים דשבח הוא לה שטורחת ומשבחת להם [ב"ב קמ"ד ע"א]. ואפילו לדברי רשב"ם ז"ל אני אומר דמכל מקום לכאורה יש לחלק בין זוזי למטלטלי שצריכים שומא, דבזוזי תפיסתה תפיסה גמורה לפרעון כתובה דלא צריכי שומא וכדאמרינן במסכת מציעא [ס"ט ע"ב] זוזי כמאן דפליגי דמו, אבל מטלטלין דצריכי שומא עד שישומו אותן לה בית דין הרי הן של יתומים. אלא שיש לי לומר לפי דבריהם דמכל מקום אף על פי שאין תפיסתה עושה גבייה גמורה, אפילו הכי אנן סהדי דאף היא רוצה לעכבם מחמת כתובה ולהתעסק בהם לעצמה ושלא תזון מן היתומים מעתה, וכיון שכן אין מעשה ידיה שלהם והו"ל כאמרה בבית דין ראו. ואני כבר כתבתי מה שנראה לי בדין מעשה ידיה בכענין זה, ואף על פי שאין דעתנו מכריע את ההרים הגדולים ושיחתנו אינה עוקרת הדקלים ממקומם שהם אמרו והם יודעים מאיזה טעם שאמרו ויש לנו לענות אמן על כל דבריהם, אלא שאנו כמלקטים שבלים אחריהם.
ומכל מקום לענין הדין בנדון שלפנינו באשה זו, הרי היא מגלה בטענותיה שלא תפסה מה שתפסה לפרעון כתובה ולא להרויח בהן לעצמה אלא כאלמנה שטורחת להרויח ולהתפרנס מהן כאלמנה הניזונת מן היתומים, ולפיכך מה שהשביחה בין בנכסים מרובים בין בנכסים מועטים השביחה ליתומים, אלא שלפי מה שכתבתי אני ניזונת מרבית הנכסים וכמו שכתבתי למעלה. ומכל מקום מה שהוציאה לבנה הקטן יתר מחלקו ומחלק האחים השלשה שהלכו להם יחשב עליה. אבל על חלק אותן השלשה היא נאמנת כל שאינן כאן, ואפילו אם ישנן נאמנת ובשבועת היסת מיגו דאי בעיא אמרה החזרתי, והוא שתאמר הילך במה שהיא מודה או שאותו שנשאר בידה בעסק שטרות, ואם לאו תשבע בנקיטת חפץ כמודה מקצת. ואין לה להוציא מה שתפסה מתחת ידה אלא שצריכה להראות מה שלקחה כדעת תלמידי ר' יונה בירושלמי [כתובות פי"א ה"ב] ולפי מה שפסק הר"מ במז"ל, ואף על פי שאין דעתי מסכמת לפסוק כך, ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות.
ומה שתבעו היורשים לאלמנה שהיא הכניסה לאביהם כל מה שהיה לה מבעלה הראשון והשיבה האלמנה כי לא היו לה כי אם מאה דינרים בשעה שכנסה אביהם לחופה וכל מה שחזרו וטענו הם, לא נתברר לי היטב מתוך הטענות הכתובות אם היורשים טוענים טענת בריא וכגון שהם אומרים עומדין היינו על אבא בשעה שכנס וכתב כתובה וראינו שעל תנאי כן כתב וחייב עצמו לה במה שכתוב בכתובתה, או (שטוענו בשמת) [שטוענין בשמא] וכן לא נתברר היטב תשובת האלמנה אם טוענת שלא פסקה לו אלא אותן מאה דינרין. ולפיכך אני אומר שכן יראה בעיני, שאם לא טענו היורשים טענת בריא על הענין שאמרתי, אין בטענתם כלום ואפילו היסת אינה נשבעת שאין נשבעין היסת על טענת שמא. ואם טענו [בריא] והיא כופרת בטענתם, נאמנת בשבועת היסת כדין כופר בכל. ואפילו טענו בריא על הדרך שאמרתי, והיא טוענת כן היה ולא היו לי מבעלי הראשון כי אם מאה דינרים, נאמנת. ואם יש לה עכשיו נכסים יותר שמא ממקום אחר יש לה, דאטו מי שאומר נכסים שהיו לי (מבעלי הראשון) מראובן מכורים לך ויש לו נכסים מרובים צריך הוא להביא ראיה על כל נכסים שיש לו שלא היו מראובן, (וכי) [ובי] סיסין יוכיחו. ולא דמיא לאשה שנושאת ונותנת בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאות על שמה שצריכה להביא ראיה [שם נ"ב ע"א], דהתם כיון שהיתה נשואה ונתאלמנה ולא היתה מוחזקת בנכסים אחרים אלא מתפיסת הבית ומתוך כך נתעסקה בנכסים עליה להביא ראיה. אבל משנתאלמנה משמעון וגבתה כתובתה כולה או מקצתה קודם שתכנס לראובן, אימור הרויחה באותן מעות ומאותו המיעוט שקמצה עשתה כל הנכסים האלו, שהברכה אין לה [שיעור], וכדאמרינן [שם] אימור מעיסתה קמצה. ועוד שהיא נאמנת מתוך שיכולה לומר כבר נתתי לאביכם מה שהיה לו עלי והם אינם יכולים להכחישה, ואין להם עליה [אלא] דין חרם סתם כתקנת הגאונים ז"ל. ואותה שמועה דנכסים ידועים ושאינם ידועים איני רואה שיהא לה כאן עסק כלל.
ולענין כתובת בנין דכרין. כבר ידעתם שנחלקו בה הגאונים ז"ל אם נוהגת עכשיו, דיש מהם מי שאומר שאינה נוהגת שהרי מכמה שנים הוצרכו לנדות שלא יתן אדם כל כך לבתו כבנו, אלא שהגאון רבינו האיי ז"ל אמר שהיא נוהגת, וגם הרב אלפסי ז"ל והר"מ במז"ל [אישות פי"ט הל' א'-ט'] כתבוה בהלכותיהם. ור"ח ז"ל כתב בפירושיו שאפילו עיקר התקנה לא היתה אלא בשמתו שתיהן ואפילו אחת בחייו ואחת לאחר מותו, אבל בשאחת עודה קיימת לא אשכחן ובהא איכא משום אינצויי כיון דהני שקלי והני לא שקלי מידי, וגאונים אחרים לא הסכימו על דעתו, גם לע"ד אין נראה לי מסוגיית הגמרא כדבריו ואיני כותב כאן לפי שיאריך הענין ועוד שאין מפרשין לחכם. ומכל מקום מסתברא שאין דין כתובת בנין דכרין אפילו עכשיו אלא במקרקעי כדינא דגמרא [כתובות נ' ע"ב], ולא אשכחן להו לגאונים ז"ל שעשו מטלטלין כקרקע לכתובת בנין דכרין לתקנתה דתוקמא אדינא והבו דלא נוסיף עלה. ועוד דאשכחן לגאוני קמאי דפירשו הכי בהדיא ושכך השיב הגאון חנניא בר' יהודה ז"ל, וז"ל התשובה היום כמה שנים בטלה כתובת בנין דכרין מישיבתנו מפני מה בטלה לפי שצריך דקדוק בנכסים שיש להם אחריות ובראוי ובמוחזק ובמותר דינר, עכ"ל התשובה, הנה שכתב שצריך דקדוק בנכסים שיש להם אחריות, והגאונים ז"ל בקיאים בתקנות הראשונים ז"ל יותר ממנו, ואין לנו להוסיף על דיני הגמרא אלא בראיה מבוארת. וגם מגדולי פוסקי הלכות כתבו כן בפירוש דאפילו למאן דאמר לא בטלה דוקא במקרקעי אבל במטלטלי לא מצינו תקנה לגאונים ז"ל, וכן כתב גם הר"מ במז"ל [אישות פט"ז ה"ז] וכן הרב ר' יצחק בר' אבא מרי ז"ל בעל העיטור. ומכל מקום רואה אני שפשט המנהג ביניכם לפי מה שכתב הרב הגדול רבי מאיר המקום יהיה בעזרו לגבות אותה גם עכשיו ואפילו מן המטלטלים, וכל כיוצא בדברים אלו הכל הולך אחר המנהג, שזה כדרישת לשון ההדיוט שאמרו בפרק המקבל [ב"מ ק"ד ע"א] שכיון שהמנהג כן כל מי שנושא אשה על דעת כך הוא נושא ולא כתב כמי שכתב דמי, שכל אותם שאמרו בפרק המקבל הלל ורבי מאיר ורבי יהודה היו דורשים לשון הדיוט הביאום בירושלמי [כתובות פ"ד ה"ח] עם תנאי בית דין השנויים בפרק נערה שנתפתתה [כתובות נ"א ע"א], ולומר שגם אם לא כתב כמי שכתב.
ולפי שהענין דומה קצת לנדון שלפנינו אכתוב לפניך מה שאמרתי בפרק הכותב [שם פ"ו ע"א] בענין פריעת בעל חוב מצוה, דגרסינן התם אמר ליה רב כהנא לרב פפא לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה אמר לא בעינא למיעבד מצוה מאי אמר ליה מכין אותו עד שתצא נפשו, וכתב ר"ח ז"ל וז"ל וכן דין היתומים שירשו מטלטלים דקיימא לן מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם, ע"כ, וכן כתבו רבותינו הצרפתים ז"ל בתוספותיהם בפרק מי שמת [ב"ב קנ"ז ע"א] גמרא נפל הבית עליו ועל אביו דמצוה עליהם וכופין אותם, וכן נראה שם מדברי הרב יוסף הלוי אבן מיגאש ז"ל. וכדבריהם נראה לי להוכיח מאותה שבפרק מי שמת [שם], דבעי שמואל דאקני קנה ומכר דאקנה קנה ואוריש מהו ואתי למפשטה מהא דתנן נפל הבית עליו ועל אביו והיתה עליו כתובת בנין דכרין וכתובת אשה ובעל חוב יורשי האב אומרים הבן מת ראשון ואחר כך מת האב ואי סלקא דעתך דאקני קנה והוריש לא משתעבד (ואי) [נהי] נמי דאב מת ראשון דאקנה הוא (ופריך) [ופריק] רב נחמן זעירא חברין תרגמה מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן, וההיא מתניתין ודאי בדיני כפיה קא מיירי, אלמא למאן דאמר מצוה על היתומים אגבויי מגבינן בעל כרחייהו. ועוד מדאקשינן על ההיא אוקמתא דרב נחמן והא מלוה על פה היא ורב ושמואל דאמרי תרוייהו מלוה על פה אינה גובה לא מן היורשים ולא מן הלקוחות, ואם איתא דמאי דקא אמרינן מצוה בלא כפייה אמרינן, מאי קושיא מדרב ושמואל, אינהו אינה גובה קאמרי כלומר בבית דין וכפייה, ואנן מצוה על היתומים מדעת עצמם בלא כפייה קא אמרינן. ויש מי שאומר דמצוה בלחוד ובלא כפייה הוא, וראיה לדבריהם מדאמרינן בקטינא דפרק מי שהיה נשוי [כתובות צ"א ע"ב] א"ל אביי מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם הנך קמאי מצוה קא עבדיתו השתא כי טריף בדין קא טריף ולא אמרן אלא דלא אמרי ליה הני חמשין דמי קטינא (בלא) [אבל] אמרו ליה דמי קטינא סלוקי סלקוה, ואם איתא דכופין אפילו אמרו ליה דמי קטינא מאי הוי אנן כייפינן להו. ועוד נראה לי ראיה ברורה לכאורה ממתניתין דפרק הכותב [שם פ"ד ע"א], דאמר רבי עקיבא ינתנו ליורשים שכולם צריכים שבועה ואין היורשים צריכים שבועה, ואפילו אם קדמו וזכו לאחר מיתה מוציאין מידם כדאיתא התם. ועוד מדאמרינן בפרק מי שהיה נשוי [שם צ"ב ע"א] אנן מטלטלי שבק אבון גבך ומטלטלי לבעל חוב לא משתעבדי. ועוד מדאמר רב נחמן במסכת קמא [מ"ג ע"א] גבו מעות אין לו.
עוד הסכימו הראשונים ז"ל דלא אמרו מצוה על היתומים אלא ממטלטלי דשבק אבוהון הא מנכסי עצמן אפילו מצוה ליכא, ואף מלשון ר"ח ז"ל שכתבתי למעלה נראה כן. וכן נראה לי להוכיח כדבריהם מההיא דפרק מי שמת [ב"ב קנ"ז ע"א] דאוקמא רב נחמן במצוה על היתומים, ואי אפילו מנכסי עצמם כי מת הבן ראשון מאי הוי בין כך ובין כך מצוה עליהם לפרוע חובת אביהם. וקשיא לי דאם כן ההיא דקטינא בשהניח אביהם קטינא דארעא וזוזי היא, דאי לא כי יהבו ליה מדידהו הני חמשין קמאי אפילו מצוה ליכא, אלא ע"כ בדשבק זוזי נמי היא, ואם איתא כיון שהדין תלוי בכך הוה ליה לפרושי בהדיא שבק קטינא דארעא וזוזי, ומדלא קאמר אלא שבק קטינא דארעא לכאורה ודאי משמע דלא שבק אלא קטינא בלחוד, ואפילו הכי אמר להו אביי דמצוה עליהם לפרוע חובת אביהם.
וכדי ליישב כל הדברים ולהטיל שלום בין השמועות, אני אומר שהדין הזה לצדדין נאמר, פעמים שכופין מטלטלים דאב ופעמים אפילו [מ]ממטלטלין שלהם. ואני אפרש, בשלא הניח האב מטלטלים מצוה בלבד בלא כפייה, והיינו קטינא דלא הניח האב מטלטלין כלל, ולפיכך מצוה בלבד ומשום כבוד האב כדי שלא יקרא לוה רשע ולא ישלם. והיינו נמי ההיא דפרק מי שמת, דאילו מת הבן ראשון ולא ירשו ממנו כלום אין כופין אותו לפרוע, דבדיני כפייה היא מתניתין. אבל בשהניח האב מטלטלים מצוה על היתומים לפרוע וכופין אותם, והיינו דרב נחמן דאוקמה לההיא משמיה דזעירא חברין במצוה על היתומים, שאילו מת האב ראשון היו כופין אותם בבית דין לפרוע כתובת אשתו ובעל חוב. ומתניתין דפרק הכותב ושמעתא דמי שהיה נשוי וההיא דגבו מעות, בדינא ממש קא מיירי כלומר שיורדין לנכסיהם. ונפקא מינה ליתומים קטנים דאינן בני כפיה ולאו בני מעבד מצוה, (וא"כ) [ואי נמי] בגדולים בשיש חוב על עצמם, דחיוב על עצמם דלא לישוו נפשייהו רשעי טפי עדיף להו ומצוה בהם יותר משל אביהם, ואי [נמי] בגדולים ואינן עמנו במדינה שנוכל לכופם ואין יורדים לנכסיהם. (ובענין) [וכענין] ההיא דרב פפא דאמר פריעת בעל חוב מצוה ולא דינא ממש, וכיון שכופין לדידיה מאי נפקא לן מינה בין מצוה לדינא, אלא דנפקא מינה במקום קטנים ואי נמי למיחת לנכסיו. ותדע דהנהו דפרק הכותב (פליגי) [פלוגתא] רבי עקיבא ורבי טרפון אתיא לאשמועינן דר' [טרפון] סבר דמדינא ינתנו לכושל שבהם ורבי עקיבא סבר ליורשים, הא במצות יתומים לא מיירי כלל. וההיא דגבו מעות נמי בדינא ממש פליגי, דמר סבר גבו מעות יש לו לבעל חוב דאבוהון מדינא אבל גבו קרקע לא, ומר סבר איפכא ומדינא. וההיא נמי דמי שהיה נשוי דכוותייהו היא בדינא ממש ולא במצות יתומים, ואי נמי ביתומים קטנים דלאו בני מיעבד מצוה נינהו. ובכך עמדו כל השמועות על אופניהם, כן נראה לי.
